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H-1B RFE 的常见要求及回复策略
作者:YZ律师     发文时间: 2018年02月01日 03:42:57
刚刚过去的2017年对众多H-1B申请人而言异常艰难。要求补件(RFE)和拒件通知的签
发比率均创下历史记录。所幸的是我所2017年递交的H-1B申请几乎全部获批。我们特此
对我们2017年递交的H-1B申请尤其是被要求补件的申请做如下总结,希望对还在准备回
复RFE的H-1B申请人以及正在或即将开启今年H-1B申请程序的朋友们有所借鉴和帮助。

一 . 移民局对一级工资的质疑

今年我们帮助递交的H-1B申请中,几乎所有仅满足一级工资标准的申请都收到了移民局
的此项质疑。移民局根据劳工部发布的《工资确定指南》,对其中一级工资的定义注入
自己的行政解释,认定雇主招聘的仅满足一级工资的初级职位不符合H-1B申请规定的较
复杂且专业性强的专业职位,并据此要求申请人重新取得与所申请职位相符的LCA认证
。因为LCA认证必须在初次递交H-1B申请之前完成,并且必须和H-1B原始申请材料一同
递交,移民局的这项要求显然是不可能满足的。这项质疑无疑是移民局为了迎合川普总
统关于“雇佣美国人”的号召有意设定的一个陷阱,旨在尽可能地限制对外国劳工H-1B
签证的发放。

在帮助客户准备该项RFE回复中,我们通过对相关法律的深入研究,指出移民局的行政
解释违背劳工部当初对每一个职位制定工资级别的真实意图。劳工部对每一个职位设定
四级标准,不是用来确定职位的专业性,而是用来反映具体职位对工作经验的不同要求
。换句话说,职位的专业性不是由工资级别而是由具体的工作职责来决定的。事实上,
劳工部对任何一个职位都设立了四级标准,无论是专业还是非专业职位。一个四级工资
的非专业职位不会因为它对资深工作经验的要求而变为专业职位。相反,一个一级工资
的初级专业职位也不会因为它对无工作经验的要求而变为非专业职位。另外,我们也借
用过往劳工部对工资认定的案例来帮助证明我们的观点。在我们对移民局关于一级工资
的质疑依法作出以上有理有据的抗辩后,移民局最终接受并批复了我们的H-1B申请。

二. 移民局对所申请职位专业性的质疑

对于我们接手的每一个H-1B案件,我们在签约之前都会首先对案件进行严格评估。只有
在认定所有H-1B申请条件都满足的情况下,我们才受理并帮助雇主准备申请资料。(如
果对H-1B申请条件还不熟悉的朋友,请参考我们以前的介绍性文章:申请H-1B基本法律
要求及应对策略https://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/369.html)。即便如此
,在我们去年递交的H-1B申请中还是有一些职业被移民局质疑属于不符合H-1B申请规定
的专业性职位,包括会计,数据分析师,系统工程师,培训专员,市场营销专员,公关
专员等等。

确定所从事职位是否符合H-1B申请规定的专业性职业,一般依据劳工部发布的《职业前
景手册》(Occupational Outlook Handbook)和《国外劳工认证数据》(Foreign
Labor Certification Data Center)。此外,我们也建议并帮助客户收集一些来自学术
界和工业界的专家证词已及同一领域类似职位的招聘广告来证明所申请职位要求至少大
学四年的本科学习,符合H-1B申请规定的专业职位。需要强调的是,认定所申请职位专
业性的主要依据应该是受益人的具体工作职责而并非职位名称。在职位名称和具体工作
职位存在偏差时,应该以具体工作职责所指向的工作职位为准。换句话说,移民局不能
仅凭职位名称来判断该职位是否符合H-1B关于专业性职位的规定,而应该依据受益人的
具体工作职责和最低工作要求来认定。

三. 移民局对有效雇佣关系的质疑

尽管我们帮助客户在递交申请前对可能被移民局提出质疑的地方均做了充分准备,尤其
是当受益人被派往第三方履行工作职责的情况,我们还是收到了移民局的补件通知,要
求进一步举证证明雇主(申请人)和雇员(受益人)之间存在有效的雇佣关系。除了雇
主的工作邀约清楚显示雇主与雇员的雇佣关系以及雇主对雇员的实际控制外,移民局还
要求更多的客观证据证明雇主而不是第三方或终端客户方对雇员有实际控制权。基于此
要求,我们指导并帮助客户收集相关证据,包括但不限于,雇主与中间方以及中间方与
终端客户方的协议,雇主对雇员工作进行监督指导和评估的证据,对雇员提供工资,医
保及福利待遇的证据等等。

对于雇员被派往第三方履行工作职责的情形,雇主必须证明雇主与雇员之间实际的雇佣
关系。只有雇员的工作邀约和工资单由雇主发放的证据是远远不够的。申请人雇主还必
须举证证明雇主确实对雇员的工作行使实际控制权。除了对雇员有雇佣及解雇的权利外
,雇主还必须对雇员的工作进行有效监管,指导和评估,并对雇员提供同其他雇员一样
的标准医保及福利待遇。

四. 移民局对F-1有效身份的质疑

由于H-1B抽签的不确定性,不少我们的客户虽然成功找到了工作,但在OPT到期后前一
年递交的H-1B又未抽中的情况下不得已选择重新申请学校继续自己的学生身份,同时也
通过CPT继续为雇主工作。在今年这样的一例H-1B申请中我们收到了移民局的RFE补件通
知,认定单凭学校签发的I-20表不足以证明受益人的学生身份,要求提供更多的证据证
明受益人有效的全职学生身份,以及相关证据证明其使用CPT工作的合法性。

众所周知,F-1学生身份只签发给全职学生。对于同时用CPT为校外雇主工作的全职学生
,尤其还是居住在与学校不同城市的学生,收到这样的RFE补件通知属情理之中,尽管
这是我们第一次收到这样的质疑。征对移民局在RFE中提出的每一项具体要求我们都帮
助指导客户去收集相关证据,并提供详细解释和回复。学校也非常配合,提供了充分证
据证明专业及课程设置的合法性及可操作性,对于CPT的要求也提供了所要求的材料和
证明,最终帮助我们顺利获得了移民局的批准。

五. 移民局对雇主经济支付能力的质疑
相对于大公司而言,移民局向来对雇员人数不超过100人的小公司递交的H-1B申请有更
严苛的举证要求,尤其是涉及关于雇主经济支付能力的证明。H-1B申请的一个基本条件
是雇主承诺支付受益人的薪金必须完全满足劳工部对当地类似职位的现行工资要求(
Prevailing wage requirement)。为此雇主必须举证证明雇主在整个H-1B申请的三年
周期内有足够的经济支付能力来负担其所承诺支付给受益人的薪金。通常雇主近两年的
联邦税表如果显示其净利润超过其承诺支付受益人的年薪,雇主的税表就足以证明雇主
的经济支付能力。但对于税表上显示的净利润少于受益人年薪的情况,公司必须提供其
它辅助证据,比如公司年度财报,季度税报,银行贷款或存款凭证,销售或服务合同,
外界融资等等。对于新近成立的公司,如果还未曾报税,雇主可以出具详实的商业计划
书,出资/融资证明,财报等来满足这项证明雇主经济支付能力的要求。
上述五种质疑涵盖了申请H-1B最具代表性的被要求补件的情况。总的来说,很明显移民
局从去年开始更大程度地增加了对H-1B申请的审理难度。在当前政府紧缩移民政策的大
环境下,可以预见今年的H-1B申请会难上加难。从我们去年相当数量的H-1B申请收到补
件(RFE)通知但最终几乎全部获批的结果来看,得到有经验移民律师的专业指导会为
您艰难的H-1B申请之路扫清障碍。

了解更多H-1B的信息,请阅读我们的相关文章:
“无缘今年H-1B的备选计划” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/285.html
“2015 H-1B成功案例点评” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/305.html;
“H-1B疑难案例点评” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/201.html);
“哪些雇主可以不受H-1B名额限制” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/95.html;
“2014年H-1B案例点评” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/277.html;
“2013 H-1B成功案例分析” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/199.html;
“H-1B工作签证简介” http://www.mitbbs.com/ym_article/fyzlaw/275.html


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